“Många har en hatkärlek till Högsta domstolen”

“Många har en hatkärlek till Högsta domstolen” Foto Jonte Wentzel Foto Jonte Wentzel

I slutet av 2010 kom beskedet att antagningsförfarandet till Högsta domstolen skulle ändras. Martin Borgeke, hovrättslagman i Skåne hade bestämt sig. Första gången som en annons sattes in så tänkte han söka jobbet.
De nya rutinerna hade mötts av viss kritik, hur skulle man vara säker på att de mest lämpade juristerna var intresserade av att utsättas för en offentlig rekryteringsprocess. Men Martin Borgeke välkomnade förändringen:
– Jag hade ett intryck att det var betydligt lättare att få frågan om man arbetat nära regeringen och befann sig i Stockholm, än om man tjänstgjorde i landsorten. Jag tror att det är bra om domarna i Högsta domstolen har olika bakgrund och kommer från olika delar av landet, säger han.
– Jag hade kommit fram till att söka första gången som det var möjligt. Sedan var jag beredd på att de skulle säga att jag var för gammal.
– Men nu behövde jag inte söka utan blev uppringd och tillfrågad.

Vilket system är bäst?
– Bägge systemen är begripliga och förklarliga, men jag tycker att det nuvarande ansökningsförfarandet verkar ha fungerat bra.
– Men de personer som kan tänkas komma i fråga har väl lite grann kläm på det. Det är en relativt trång krets som kandidaterna hämtas från. Det räcker inte att vara en ”jätteduktig” domare, advokat eller professor. Man måste på något sätt visa det också, meritera sig genom att delta i det juridiska samtalet. Skriva eller vara aktiv på motsvarande sätt.

När Martin Borgeke sedan började förbereda sig på det nya uppdraget konstaterade han att det fanns några områden där behovet av nya prejudikat var extra stort.
En av de frågor som stod ut gällde påföljdsbestämning i samband med narkotikabrott. Han hade varit specialiserad på området sedan 1979. Då utsågs han till biträdande sekreterare i den statliga Fängelsestraffkommitten, med uppdrag att se över påföljdssystemet.
– Det var ett fantastiskt spännande uppdrag. Jag var ung och kunde inte så mycket, men det fanns många kloka och erfarna personer som ingick i utredningen.
– Det här var en brytningstid. Från strafflagens införande 1865 hade vi haft en utveckling där man i större utsträckning frågade sig varför människor begår brott och vad vi ska göra för att motverka brottsligheten, beskriver Martin Borgeke.

Kursen hade lagts om.
Fokus sattes på individualprevention, på den enskilde lagöverträdaren. Samhällets viktigaste uppgift när någon begick brott blev att se till att han inte gjorde det igen. Individualpreventionen växte fram. Olika reformer infördes, som villkorlig dom, villkorlig frigivning, övervakning, kriminalvård i frihet.
– Till slut såg vi ett differentierat påföljdssystem med ”rätt” påföljd till ”rätt” person. Ungdomsfängelser för de som behövde vård på anstalt för de unga och internering för de som uppfattades behöva bli frihetsberövade under obestämd tid.
– Forskningen visade senare att vi inte är särskilt bra på att göra prognoser vad gäller kriminalitet. Vi kan inte räkna med att nå några generella resultat genom kriminalvårdsåtgärder. Åtminstone inte på det sätt man hoppades på.
I debatten hördes efterfrågan på mer tillbakablickande kriterier. Många bedömare ansåg att den gamla strafflagen skulle dammas av. Justitieminister Lennart Geijer (S) hörde till de starkaste motståndarna till att ändra synsätt.

”Målet visade att vi hade en rättstillämpning som på många sätt hade förlorat fotfästet”

I samband med den här debatten tillsattes två olika kommittéer, en av dem var just Fängelsestraffkommitten.
– På 70 och 80-talet skärptes lagstiftningen. Antalet mål ökade. Narkotikabrottsligheten prioriterades högt av polis och åklagare.
Straffmätning vid narkotikabrott skilde sig från i stort sett alla andra brott. Maxstraffet 10 års fängelse dömdes ut i en mängd mål.
Martin Borgeke började fundera:
– Ser vi på detta på ett sätt som man i historisk belysning kommer att tycka är okej? Eller kommer man att se oss som fartblinda. Jag upplevde att vi i domstolarna inte riktigt sansade oss när vi skulle göra påföljdsvärderingen.
– Det här var en fråga som jag tyckte att det skulle vara nyttigt om HD tog upp, när jag började på domstolen i februari 2011. Däremot trodde jag inte att det skulle finnas något sådant utrymme.
Sedan kom det så kallade mefedronmålet. I tingsrätten hade två män dömts till sex års fängelse vardera för inblandning i införsel och försäljning av det centralstimulerande narkotikapreparatet mefedron. Hovrätten ökade strafftiden rejält: till 14 års fängelse.
– Det här målet visade att vi hade en rättstillämpning som på många sätt hade förlorat fotfästet. Sex år i tingsrätten blev till 14 i Svea hovrätt. Det är vad en mördare får. Det fanns anledning att stanna upp och tänka – är det här rimligt. Och det var det ju inte. Ibland ska det till ett sådant mål för att man så tydligt ska se – det här är fel. Det här måste vi ta tag i.
På det första målet följde ytterligare ett tiotal under de följande åren. Praxisen för påföljdsbestämning i narkotikamål ändrades. Påföljden bestäms inte längre efter ett rent mängdresonemang. Fler omständigheter vägs in för att ge vad man anser vara en mer nyanserad bild.

En konsekvens av mefedronmålet blev att debatten om Högsta domstolens aktivism inleddes. I en artikel i Svensk Juristtidning lyfte Svea hovrätts president Fredrik Wersäll frågan om HD skulle ta sig an en fråga som redan var under behandling i den statliga Påföljdsutredningen, som Wersäll själv ansvarade för.
”Förslagen var i princip klara och skulle redovisas våren 2012. De blev nu helt överspelade och lades aldrig fram” skrev han i sin artikel.
– Som domare har man väldigt svårt att hantera en situation där man ser alldeles klart att det närmast pågår ett rättsövergrepp mot en person, säger Martin Borgeke.
– När denne sedan klagar till Högsta domstolen, ska man då säga ”du får nog ha dina 14 år. Och alla andra som döms till 10 eller 12 års fängelse, de får ha sina straff tills den här utredningen är klar. Tills den har processats och det så småningom kanske har blivit en proposition och lagstiftning av det”. För mig var det helt omöjligt att resonera på det sättet. Det var nödvändigt att göra något, och när vi väl börjat så var det naturligt att fortsätta.

– Att kalla detta för aktivism är att sätta en negativ stämpel. Själv tycker jag att det är bättre att resonera i sak kring det som frågorna gäller, så att man slipper klistra etiketter på varandra. Då kan man sakligt prata om Högsta domstolens roll i förhållande till lagstiftaren.

– Det de har vänt sig mot är att Högsta domstolen på något sätt skulle klampa in på det som är lagstiftarnas uppgift. Jag är inte kritisk till lagstiftarna, det är inte en lätt uppgift. Det är många hänsyn som ska tas. Men ibland kan det uppfattas som att lagstiftaren inte möter de krav som finns på att lagstiftning ska justeras eller införas. Och målen kommer ju hela tiden och de måste hanteras direkt. Man kan inte lägga mål åt sidan i väntan på ny lagstiftning.

”En första reaktion är att HD har fel, en klokare är att försöka anpassa sig”

– I viss mån ska en högsta domstol vara aktivistisk och söka upp de rättsområden där det behövs prejudikat. Kanske samla ihop några rättsfall på ett område så att man kan döma av dem samtidigt. Det leder ofta till bättre vägledning för domstolarna. Att ha en aktiv Högsta domstol är ganska bra, om man jämför med en som bara reagerar på de mål som kommer in. Med att vara aktiv menar jag att domstolen har idéer om var det finns prejudikatbehov, och försöker leta efter de mål som kan täcka de luckor som kan finnas. Och att HD också bjuder in domare, advokater, åklagare och representanter från akademin för att lyssna och se var kunniga personer tycker att de behöver vägledning.

Martin Borgeke säger att han förstår att HD ofta väcker känslor ute i domstolarna.
– Jag vet själv hur det är när man är intresserad av ett rättsområde. Och hur det kan vara när HD i ett avgörande säger ”man ska döma på ett annat sätt än vad du har gjort i många år”
– Många har en form av hatkärlek till Högsta domstolen, brukar jag säga lite skämtsamt.
– När HD bekräftar något som man gjort, på ett rättsområde där det inte varit så himla klart, så tycker man att Högsta domstolen är toppen. Men om HD säger ”inte så utan så i stället” då är det nog en och annan som tycker att det är förargligt.
– En första reaktion är att HD har fel, en klokare är att försöka anpassa sig, men det kan naturligtvis ta emot lite. Någon kan kanske tycka att HD har dömt fel och att vi agerat så att människor kommit i kläm i onödan. Eller också kommit undan för ”billigt”.

Ett annat uppmärksammat beslut under Martin Borgekes tid i HD gäller ”Ne bis in idem”. Den latinska frasen betyder ”Inte två gånger i samma sak”. HD kom genom ett pleniavgörande fram till att den som fått ett skattetillägg efter att ha lämnat en oriktig uppgift i skatteförfarandet senare inte får åtalas för skattebrott på grund av samma oriktiga uppgift. Domstolen menade att den enskilde har ett skydd mot att en och samma gärning prövas i två olika förfaranden, något som framgår av ett tilläggsprotokoll till Europakonventionen och av EU:s rättighetsstadga.
– Där höll Högsta domstolen ut så länge som det var möjligt. HD ville vänta tills politikerna tagit tag i frågan. Vi gav oss in i detta först när positionen var omöjlig att försvara, sedan det kommit två domar från unionsdomstolen.
– Lagstiftaren måste ha varit fullt medveten om risken att vårt system skulle bli underkänt, men gjorde ingenting. Så småningom blev det akut. Nu är det ett arbete på gång. Problemet är egentligen litet, och det är lätt att lösa.
Martin Borgeke konstaterar att det inte är alldeles ovanligt att Högsta domstolen uppmärksammar politikerna på när domstolen har identifierat olika systemfel.
– Vi tillämpar då de regler som finns men skickar en passning till lagstiftaren att de har en uppgift att sköta.

Vad brukar hända då?
– Oftast ingenting. Lagstiftaren gör inte någonting. Det kommer ingenting därifrån. Jag lägger ingen särskild kritik i detta, det är en väldig belastning på lagstiftningsapparaten. Men man kan förstå det justitieråd som skickat passningar en 10-20 gånger och aldrig sett någon reaktion. Då tycker man det är onödigt och väljer att själva skapa prejudikat.

Har diskussionen om aktivism skadat HD?
– Det tror jag inte. Kanske närmast åt andra hållet, är min känsla. Men det är alltid en risk när Högsta domstolen dömer i komplicerade situationer. Det finns en balanspunkt och den är vi kolossalt medvetna om.

”En del tror att när du åker upp till Stockholm och går in i Bondeska palatset och stänger dörren bakom dig så är du avskärmad från yttervärlden”

Sommaren 2016 lämnar Martin Borgeke Högsta domstolen.

Vilka ämnen hade du gärna tagit upp, men inte hunnit med?
– Exempelvis frågor om uppsåt och rättsvillfarelser. I båda fallen tror jag att Högsta domstolen bör göra något ytterligare, och det är väl inte omöjligt att så sker.
– Sedan har vi det allmänna problemet med häktningarna där man kan fråga sig om Högsta domstolen har gett tillräcklig vägledning i. Men de målen är svåra eftersom de i allmänhet kräver relativt korta handläggningstider, något som det är svårt för Högsta domstolen att leva upp till.

Samtliga justitieråd delar på uppgiften att läsa igenom de mål som kan komma ifråga för prövningstillstånd. Ett bra system, menar Martin Borgeke.

– En del tror att när du åker upp till Stockholm och går in i Bondeska palatset och stänger dörren bakom dig så är du avskärmad från yttervärlden. Men den här ordningen bidrar till att det inte blir så. När det kommer ny lagstiftning så ser vi hur den tas emot. När det kommer prejudikatet härifrån så noterar vi i vilken utsträckning som de observeras. Vi får en bra kläm på vad som händer ute i domstolarna

Vad ska du göra nu?
– Så länge jag har ork och lust kommer jag att fortsätta skriva böcker. Jag uppdaterar de som finns utgivna, dessutom finns det ett par till på området som jag skulle vilja skriva. Jag har tänkt undervisa ett par år till, sedan får det kanske plana ut. Kalendern har redan en hel del anteckningar inför hösten.

Texten är ursprungligen publicerad i Legally yours nummer 3/ 2016

Relaterade Artiklar