”HD driver rättsordningen framför sig – och skapar farlig konkurrens”

Oskar Taxén, jurist på Kommunal, är kritisk till domstolarnas ökade inflytande: ”Jag köper inte riktigt Stefan Lindskogs resonemang”, säger han.

Efter att Oskar Taxén börjat jobba som jurist på fackförbundet Kommunal gjorde han en observation:
– Här arbetar jag regelbundet med offentliga upphandlingar. I den processen uppkommer det inte sällan en diskussion om vilka krav man kan ställa i upphandlingen. Ofta finns inga tydliga svar, och då tar upphandlaren in konsulter för att reda ut.
– Ofta kan inte heller advokatbyråerna svara på alla frågor, för det finns inget ”rätt svar”. Ändå ger de klienten ett råd om hur den ska göra. De skapar alltså själva ”gällande rätt”.

Att jurister fått mer makt och att detta skett på politikernas bekostnad, det håller nästan alla med om

Oskar Taxén konstaterade alltså att advokatbyråerna hade en oväntat stor makt i upphandlingsfrågor.
– Det här tyckte jag var en väldigt konstig ordning.
Han noterade samma trend inom en rad andra rättsområden: politiska beslut hade flyttats från politikerna och till jurister, huvudsakligen myndigheter och domstolar.
– Jag skrev en debattartikel om det här i Dagens Nyheter 2016. Tankesmedjan Arena hörde av sig och frågade om jag kunde göra mer av den här tanken.
Han började arbeta med en längre rapport i ämnet – ”Juridifiering” – som publicerades i höstas.
I rapporten beskriver Taxén juridifieringen som en del av en ”teknokratisk trend”. Han konstaterar att utvecklingen kan få en rad konsekvenser:
• Juridifieringen kan minska lagens förutsägbarhet och auktoritet.
• Den gör det svårare för väljarna att se vem som är ansvarig för ett visst beslut.
• Den kan leda till att politikernas kunskap om frågorna minskar.
• Domstolarna utsätts för en politisk risk.
– Jag tycker i grunden att politiker ska avgöra politiska frågor. Sedan är det aldrig helt solklart vad som är en politisk fråga, säger han.

Brukar du få medhåll av andra jurister?
– Frågan består av två delar. Att jurister fått mer makt och att detta skett på politikernas bekostnad, det håller nästan alla med om. Huruvida man ser det som ett problem, och vem som varit drivande i den processen, där kan uppfattningarna skilja sig.

Min känsla är ändå att majoriteten tycker att politiken bör få en starkare ställning

Oskar Taxén konstaterar att rapporten väckte debatt i samband med lanseringen.
– De flesta repliker jag fick instämmer i att den här utvecklingen är dålig, men några debattörer har försvarat den. Min känsla är ändå att majoriteten tycker att politiken bör få en starkare ställning.

Vad ligger bakom den här förändringen?
– Min analys är att politikerna själva lämnat över ansvaret för flera stora politikområden till domstolar och myndigheter. En annan orsak är att Sverige blivit medlem i EU och att Sverige införlivat Europakonventionen som lag och då kommit att anta en särskilt Europadomstolslojal tillämpning. Det är politiska beslut i alla delar. Sedan är det jurister som befolkar de här systemen. Som tillämpar och tolkar lagar, och bildar praxis.

HD:s ordförande Stefan Lindskog och andra högt uppsatta domare menar att lagstiftningen ligger efter och att de därför själva måste agera. Vad är din reaktion på det?
– Ja, resonemanget från HD är ungefär att de bara har fått de här frågorna i knäet. De har tagit till sig den här nya rollen. Men domstolen har också aktivt medverkat till utvecklingen. Det är en sak när lagstiftaren pekar ut ett antal frågor och säger till domstolarna att de har ansvar för dem. Men HD har också identifierat områden där man tycker att lagstiftaren borde ha agerat men att så inte har skett. Det är en mycket känsligare bedömning. Då driver man rättsordningen framför sig på ett annat sätt.
– Stefan Lindskog har ett resonemang som går ut på att det inte är någon fara att HD går före, eftersom lagstiftaren kan ändra i efterhand, men jag köper inte riktigt det. I det enskilda fall som man dömt av kan konsekvenserna bli enorma, som i till exempel dubbelbeskattningsmålet där en massa människor släpptes ur fängelse efter att man hittat på en ny resningsgrund.
– Det är svårt för lagstiftaren att i efterhand säga att de tolkar Europakonventionen på ett annat sätt än HD. Vad kommer då hovrätten att göra nästa gång? Gå på HD:s eller lagstiftarens linje? Det skapar en farlig konkurrens mellan olika rättskällor.

I praktiken är det en avdelning på Svea hovrätt som avgör alla större plan och byggärenden.

Inom vilka områden är juridifieringen tydligast?
– De sakområden jag identifierat är till exempel plan- och byggfrågor. I praktiken är det en avdelning på Svea hovrätt som avgör alla större plan och byggärenden. De domare som sitter där – och deras uppfattning om hur man ska göra sådana avvägningar – får jättestor betydelse. I grunden är det här politiska processer som borde hanteras genom att politiker bestämmer hur olika intressen ska vägas av.
– Andra områden som bör ses över är migrationsfrågorna, LSS och vissa skolfrågor
I sin rapport föreslår Oskar Taxén flera åtgärder som han menar skulle vända utvecklingen. Till exempel att regeringen bör genomföra en översyn av juridifierade rättsområden, som miljöbalken/plan- och bygglagen, utlänningslagen och LSS-lagstiftningen. Han vill också att det ska ställas högre krav på konventionsrättens tydlighet innan domstolar- med stöd av Europakonventionen – omtolkar andra lagar och förarbeten.
– Jag har också föreslagit att det ska inrättas en särskild EU-rättsnämnd som kan avge för svenska myndigheter bindande tolkningar av EU-rättens innehåll. De skulle kunna svar i enskilda frågor. Men just det förslaget verkar ingen gilla. Svea hovrätts Fredrik Wersäll uttryckte till exempel att det var okonstitutionellt och jag har mycket stor respekt för honom. Samtidigt fungerar det ju precis så i Skatterättsnämnden. Enskilda kan vända sig dit för att få klarhet i om ett avdrag kan göras. Säger nämnden ja kan man rätta sig efter det och ingen domstol kan senare säga att avdraget var fel.
– Så i det fallet är det möjligt att binda upp sig på förhand. Jag tycker att det borde vara möjligt att göra något liknande för kommuner och myndigheter i ärenden om till exempel upphandling eller statsstöd.

Det här är ingen valfråga. Jag ser det mer som en långsiktig diskussion.

Har någon politiker tagit upp stafettpinnen?
– Nej, inte än. Men det här är ingen valfråga. Jag ser det mer som en långsiktig diskussion. Nu ser man över LSS-lagstiftningen och kanske är det någon i riksdagen som snappat upp den här diskussionen. Någon gång kommer man troligen se över migrationslagstiftningen. Det kanske inte blir någon heltäckande översyn så som jag vill. Men på sikt tror jag på förändring.