”Det är risk att HD missar en del mål som kunde ha blivit goda prejudikat”

När Torgny Håstad i december 2010 pensionerades från tjänsten som justitieråd vid Högsta domstolen återanställdes han på deltid vid juridiska fakulteten under sex år. Han är fortsatt knuten till universitetet, men inte längre som anställd.
– Tanken är att jag ska fortsätta att forska, undervisa och vara tillgänglig framför allt för dem som håller på med civilrätt. Jag ger inga egna kurser. Då måste man administrera, delta i massa möten och examinera, utan jag föreläser eller leder seminarier på kurser som andra är ansvariga för, förklarar Torgny Håstad som svarat skriftligen på Legally yours frågor.
När Torgny Håstad intervjuades i samband med att han skulle lämna Högsta domstolen så sa han så här:
”Det ska bli skönt med en lite friare tillvaro. Vid en avvägning är det möjligt att friheten kan bli för stor och tom.”

Hur blev det?
– Sa jag det? Ja, det har blivit en del luft i almanacken, och det är bra så att andra intressen kan breda ut sig. Men någon tomhet är det inte tal om.
– Jag hade gärna fortsatt med prejudikatmål i Högsta domstolen. Det var spännande att diskutera med kollegerna och ansvarsfullt att få direkt påverka rättsutvecklingen, mer utmanande än att skriva rättsvetenskap. Den snabba handläggningen, där justitieråden sällan håller på med samma mål längre än två veckor, var också tilltalande. Men jag slipper läsa en stor mängd ansökningar om prövningstillstånd eller extraordinära rättsmedel varje år, där de flesta helt saknar prejudikatsintresse, låt vara att den läsningen gav sig en god inblick i det svenska samhället och trevligt samarbete med revisionssekreterare.

Några invänder antagligen att hovrätterna inte ska bestämma om deras avgöranden är slutliga, men HD:s uppgift är att ge prejudikat, inte att tillhandahålla rättvisa.

– Dagens system med fri överklaganderätt från hovrätterna gör det nödvändigt att ansökningar om prövningstillstånd, som är bortåt 5 000 om året, i de flesta fall avgörs av bara ett justitieråd. Det tar mycket av HD:s tid att välja ut ca 3 procent av målen. Vidare är det beslutande justitierådet naturligtvis inte specialist på HD:s hela målområde, så det är risk att HD missar en del mål som kunde ha blivit goda prejudikat. Om hovrätterna tilläts att göra en första sållning av mål som bara har gällt sakförhållanden, kunde HD få utrymme för fler prejudikat och låta ansökningar om prövningstillstånd oftare avgöras av två eller tre justitieråd. Några invänder antagligen att hovrätterna inte ska bestämma om deras avgöranden är slutliga, men HD:s uppgift är att ge prejudikat, inte att tillhandahålla rättvisa.

Vilka mål har du själv missat?
– Det har jag ingen aning om. Det förekom naturligtvis att jag under hand konsulterade kolleger som kunde området bättre. Det gjorde säkert många andra också. Jag tror att jag var bra på att identifiera civilrättsliga mål med prejudikatpotential.

Med tanke på ditt intresse för rättsutvecklingen, hur har det varit att stå utanför den?
– Professorns roll är inte lika utmanande som justitierådets, eftersom inflytandet på sin höjd är indirekt, men rollen är god nog. Skillnaden mellan konstruktiv rättsvetenskap och prejudikatgivning är metodmässigt ganska liten. Det gäller att analysera rättskällorna och de praktiska effekterna av olika lösningar och prioritera. Även skillnaden mellan konstruktiv rättsvetenskap och lagstiftning är liten; det är fråga om att kläcka eller vidarebefordra goda idéer och formulera väl avgränsade regler. Men rättsvetenskapen ska också granska prejudikaten allteftersom de meddelas, belysa deras innebörd, vilket var viktigare förr när HD skrev kortfattat, och vid behov rekommendera andra lösningar. Egentligen har jag gjort i stort sett samma sak i olika roller alltifrån studietiden.

Jag hade till exempel gärna varit med om att överge den mekaniska straffmätningen för narkotikabrott

Under senare år har Högsta domstolen kritiserats för en ”aktivistisk” linje, där domstolens inflytande ökat på lagstiftarnas bekostnad. Hur ser du på det?
– Den har jag inget problem med. Jag hade till exempel gärna varit med om att överge den mekaniska straffmätningen för narkotikabrott. På min tid i HD ökade antalet omprövningar genom plenum i HD markant, kanske för att jag var referent i tre av de fem målen; slumpmässigt borde det ha varit 0,35. Jag kan också hänvisa till NJA 2010 s. 467, där HD i realiteten avskaffade löpande skuldebrevs negotiabilitet vid utlåning från bank. Det prejudikatet har av somliga förståeligt nog sagts överskrida gränsen för HD:s kompetens, men kan försvaras med att bankerna inte själva hanterar skuldebreven som löpande och med lagstiftarens passivitet, till och med när låntagaren är konsument. Ännu ett exempel gäller upphävandet av regeln i NJA 1972 s. 246 att tradition aldrig kan ske när förvärvaren är företrädd av samma representant som överlåtaren eller pantsättaren. På grund av stegvisa förändringar kom frågan aldrig att hamna i plenum (NJA 2000 s. 88 och 2007 s. 413).
– Dessutom är det naturligt att Högsta domstolen sen några decennier tillbaka blivit mer aktiv och rättsutvecklande än tidigare. På vissa områden, till exempel den förmögenhetsrätt som saknar allmänpolitiskt intresse och inte drabbas av EU-direktiv, gör regeringen inte mycket även om det finns behov av genomgripande reformer. Möjligen tillsätter regeringen olika utredningar och får tillbaka genomtänkta lagförslag, men sen blir ärendet liggande även om förslaget tillstyrkts av de flesta remissinstanser. Då kan HD inte som förr passa och hänvisa till kommande lagstiftning, trots att beslutsunderlaget är sämre i HD och det där inte finns möjlighet till övergångsbestämmelser. Ett exempel gäller gränsen mellan konkursfordringar och massafordringar eller mellan ackordsnedsatta fordringar och ackordsfria fordringar. Här har det lämnats tre likartade lagförslag i SOU 1999:1, 2001:80 och 2010:2 med syfte att ändra gällande HD-praxis. Trots att ändringen tillstyrkts i remissbehandlingen gjorde regeringen inget åt denna grundfråga. I NJA 2014 s. 537 infogade HD ett uttalande i linje med lagförslagen, men märkligt nog utan att ens nämna den tidigare prejudikatserien och utan att gå till plenum. Tyvärr försågs uttalandet inte heller med nödvändiga reservationer, vilket lurade HFD att döma i uppenbar strid mot lag i ett efterföljande mål om lönegarantiregress (2016:36). Rättsfallet illustrerar svårigheten med rättsbildning i HD på komplexa områden (jfr NJA 2009 s. 41, där majoriteten inte gjorde motsvarande uttalande).
– I NJA 2009 s. 79 har jag anfört att regeringen borde låta utreda frågan om äganderätts- och återtaganderättsförbehåll även fortsättningsvis ska vara sakrättsligt ogiltiga om köparen har tillåtits förfoga över varan före betalning. Den regeln, som inte vilar på lagtext, har en rent dogmatisk grund från tiden när förbehållet alltid gällde ”äganderätt”, den försvårar finansiering av varudistributionen och avviker från europeisk standard; dessutom ger den upphov till konstruerade och svårbedömda kommissionsavtal (jfr 2012 s. 419). Jag är inte främmande för att HD skulle kunna gripa in, även om det momentant skulle påverka värdet av företagshypoteket. Däremot går det knappast att utan lagändring avskaffa traditionsprincipen, som grundas på den gällande lösöreköpslagen (jfr NJA 2008 s. 684). Förslaget i SOU 2015:18 lär inte vara helt dött men inget kommer att hända före valet 2018.
– Liksom bland andra Bertil Bengtsson är jag däremot skeptisk till lagförklaringar i frågor som inte behövs för domslutet.

Vad innebär det?
– Länge skrevs domskäl utan att rättsfrågor diskuterades uttryckligt. Domstolen nämnde bara vissa avgörande faktiska omständigheter. Läsarna fick fundera på vilken rättsregel som tillämpats och hur den kunde formuleras i abstrakt form. Under senare delen av 1900-talet började HD diskutera rättsfrågor i domskälen. Det är bra, eftersom det underlättar förståelsen av domen, och det är en för domaren nyttig kontroll av att domen inte är alltför intuitiv. Särskilt en prejudikatinstans måste alltid fundera över hur ett avgörande passar med tidigare prejudikat för att garantera likhet inför lagen och beakta vilka de framtida konsekvenserna kan bli. Men när HD skriver om detta bör det normalt göras som en förklaring av utgången i målet, inte så att HD i förbigående slår fast vad som ska gälla i olika kringliggande situationer. Underinstanserna har sällan behandlat annat än det som behöver avgöras, och parterna har inte heller gjort det i sina inlagor. HD har inget eller ett mycket begränsat remissförfarande. Jag tror inte att alla som deltar i avgörandet har sådan överblick och sådant brinnande intresse för annat än själva målet att det är lämpligt att HD med prejudikatverkan avgör mer än det som måste avgöras. Dag Victor har skrivit något liknande i festskriften till Johan Hirschfeldt. En koncis dom, kombinerad med ett tillägg av någon särskilt insatt ledamot, är en ordning som mottagarna har lätt att tillgodogöra sig, inte binder HD för framtiden, förenklar dömandet men ändå har ett betydande förklaringsvärde. Jämför Anders Knutssons uppsats om särskilda yttranden i festskriften till Bertil Bengtsson.
– Men ibland är det fråga om en avvägning. När prövningstillstånd är beviljat med tanke på en viss knäckfråga känns det svårt att förbigå den även om det visar sig att frågan inte behöver lösas i målet. Ett exempel från min egen tid är NJA 2002 s. 244, där HD tog avstånd från hovrättens bedömning att en on demand-garanti är accessorisk till den bakomliggande krediten, fastän det hade räckt att slå fast att den som utfärdat garantin saknade behörighet. Ett skarpt läge förelåg alltså inte, men det kändes angeläget att inte minst för utländska betraktare klargöra att hovrättens utgångspunkt var felaktig. Och HD hade aldrig tidigare behandlat frågan. Däremot är jag naturligtvis mindre entusiastisk över NJA 2014 s. 760, där HD i ett rent obiter dictum rörande kopplade kontrakt försökte minimera den uppenbart avsedda innebörden av tidigare HD-praxis för att slutligen komma fram till en rättsgrundsats, även i rubriken, som bara återger gällande lagtext. HD kan naturligtvis ändra lagtolkningen här, men det bör göras när saken ställs på sin spets och lämpligen in pleno, så att ändringen blir tillförlitlig. Men HD kanske tyckte att det är bra att hissa en varningsflagga som led i HD:s prejudikatnedbrytande verksamhet, för att låna ett uttryck från Lars Heuman. Den möda som lades ner på obiter dictumet i målet kunde i stället ha använts till att bättre förklara varför den gjorda ansvarsbegränsningen inte var oskälig enligt 36 § avtalslagen fastän förlusten orsakats genom anställdas stöld.

Märkligt bara att varken domvillo- och resningsbeslutet kommer att refereras i NJA, trots att de avviker från tidigare refererade prejudikat där hovrätter har fått bakläxa.

Genom åren har Torgny Håstad inte dragit sig för att kritisera avgöranden från Högsta domstolen, bland annat i det så kallade emissionsgarantimålet (NJA 2016 s. 107). Målet är ett av Högsta domstolens mest omdiskuterade avgöranden under senare år.
– Inför en emission lämnade några personer en garanti att om den inte blev fulltecknad, så skulle de ansvara för att restteckna emissionen. När emissionen inte hade fulltecknats yrkade en intervenient, som betalat enligt garantin och övertagit restaktierna, att garanterna skulle förpliktas fullgöra sin skyldighet enligt garantin, nu mot intervenienten. HD konstaterade att intervenienten fick anses ha inträtt i emittentens rätt sådan den såg ut mot garanterna före interventionen samt ett avtal om emissionsgaranti är rättsligt bindande i den meningen att avtalsbrott kan grunda skadeståndsansvar, under förutsättning att avtalet om garanti är skriftligt och att garanten när avtalet ingås har tillgång till information om nyemissionens villkor och förutsättningar. Garanterna ålades därför att uppfylla garantin.

Vad gick din kritik ut på?
– Vid genomgången av kärandens grunder i tingsrätten frågade garanterna vad käranden grundade sin talan på. Käranden svarade att det inte var fråga om en skadeståndstalan. Sen HD konstaterat att aktiebolagslagen har ett formkrav för emissionsgarantier, vilket inte var uppfyllt, och att det fanns ett prejudikat från 1918 som innebär att en emissionsgaranti vid avvikelse från formkravet inte är bindande, kom HD trots beskedet i tingsrätten fram till att garanterna var skadeståndsskyldiga. Enligt en oinskränkt regel om att en domstol ska tillämpa rättsregler ex officio (iura novit curia) vore detta möjligt. Men HD har i tidigare prejudikat, i anslutning till Robert Bomans avhandling om åberopande och åberopsbörda, slagit fast att en parts inställning till ett prejudiciellt rättsförhållande, som skadeståndsskyldighet, binder domstolen. Om garanterna hade yrkat mellandom (eller självständig fastställelsedom) på att de inte var skadeståndsskyldiga hade tingsrätten, om mellandom ansetts lämplig, måst meddela mellandom i enlighet med kärandens medgivande. Konsekvensen kräver då att kärandens inställning blir avgörande även vid en fullgörelsetalan och då fungera som ett medgivande eller erkännande av en prejudiciell grund fallande under 17:3 RB. Även processekonomiska skäl talar för det. Processen blir smalare och mellandom behöver inte yrkas.

– Jag hävdade därför att HD:s dom var en domvilla och senare att HD:s avslag, med avvikelse från tidigare prejudikat, av garanternas klagan över domvilla var ett beslut som uppenbart stred mot lag och borde resas.
– Även resningsansökan avslogs. I resningsbeslutet uttalade HD visserligen att HD i målet hade bort uppmärksamma parterna, och då främst svaranden, på att domen kunde komma att grundas på skadeståndsskyldighet men att underlåtenheten inte uppenbart stred mot lag. Min åsikt är att ett sådant uppmärksammande hade varit meningslöst, eftersom käranden inte kunde ändra sin talan i högre instans.
– Men nu har tydligen jag och alla jag stämt av med fel. Om en part i ett fullgörelsemål ger beskedet att talan inte grundas på skadeståndsskyldighet ska domstolen upplysa svaranden om att domstolen inte är bunden av denna inskränkning av talan och därmed indirekt uppmana svaranden att bemöta ett skadeståndsansvar. Någon möjlighet för domstolen att på skönsmässiga grunder, för att inte ge sken av partiskhet, avstå från att applicera en tillämplig rättsregel kan inte finnas. Märkligt bara att varken domvillo- och resningsbeslutet kommer att refereras i NJA, trots att de avviker från tidigare refererade prejudikat där hovrätter har fått bakläxa. Plenum har i praktiken ägt rum eftersom femton justitieråd engagerats.
– Materiellt sett är domen väldigt skruvad. Det hade varit bättre, när nu HD ville skapa ny rätt, att inom ramen för intervenientens talan slå fast i plenum, med viss extension av aktiebolagslagen, att en emissionsgaranti helt enkelt är bindande om garantin är skriftligt och garanterna fått tillräcklig information. Detta blev ju ändå domslutet. Det hade kunnat skrivas på en sida.

Tror du att emissionsgarantimålet har skadat HD:s anseende?
– Ja, något. Såvitt jag vet är den allmänna uppfattningen att domen innehåller en domvilla som bort undanröjas och att detta hade blivit resultatet om den angripna domen hade meddelats av en hovrätt.

För att varje intryck av jäv ska undvikas har jag föreslagit att HD:s påstådda domvillor ska prövas i HFD och vice versa

Har HD svårt att rätta egna fel?
– Det klassiska fallet är NJA 1935 s. 1, där HD förbisåg den legala arvsordningen (jfr Strahl i SvJT 1935 s. 620 f.). Det lär vara så att justitieråden efteråt själva kompenserade de drabbade. Men jag tror inte att HD någonsin har undanröjt en egen dom på grund av domvilla. Några ärenden har utgjort gränsfall (NJA 1994 s. 598 och 1999 s. 629). För att varje intryck av jäv ska undvikas har jag föreslagit att HD:s påstådda domvillor ska prövas i HFD och vice versa.

Att ett före detta justitieråd deltar i debatten på det här sättet – tror du att det väcker irritation på HD? Eller ses det som en vitamininjektion?
– Det är möjligt att de är irriterade i HD därför att domare som deltagit i ett avgörande har svårt att direkt bemöta vad de anser vara en felaktig kritik. Men jag hoppas att HD respekterar rättsvetenskaplig kritik som syftar till att värna om rättsordningens goda utveckling genom att framhålla negativa effekter av prejudikat, vare sig den levereras av en sittande kollega, en före detta kollega eller någon annan.

Högsta domstolens dom T 3313-14
http://www.hogstadomstolen.se/Domstolar/hogstadomstolen/Avgoranden/2016/2016-03-14%20T%203313-14%20%20Dom.pdf

Torgny Håstads artikel i Juridisk tidskrift om att resning inte beviljades
http://www.jt.se/media/net/net_rattsfall_hastad.pdf